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    组织卖淫罪辩护的五大抓手

    2019-03-07  仲才1

    对于组织卖淫罪,自1997年刑法实施20年以来,最高司法机关没有制定相关的司法解释,全国各地对该罪的认定处罚大不相同。2017年7月21日,“两高”终于公布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》,为处理该类案件提供了相对统一的法律标准。根据该《解释》的规定,结合司法实际情况,律师辩护应当抓住五大辩点。


    辩何为“卖淫”

    何为“卖淫”?这是成立组织卖淫罪的前提问题,没有卖淫的行为,自然就没有组织卖淫罪。对卖淫行为的界定问题,理论上历来争论不休,实务界做法也大不相同。实践中比较统一的做法是,对于异性之间以金钱财物为媒介通过性器官进行性交,认定为卖淫,不存在问题,对于同性之间以金钱财物为媒介进行口交、肛交,认定为卖淫,也不存在问题。问题是异性之间的手淫、口交、乳交、肛交等行为,能否认定为卖淫?这在实践中一直存在不同的看法。这里有两个层面的问题:

    第一,在行政违法层面,公安部以前给广西省公安厅、山东省公安厅的请示批复,均明确答复,卖淫嫖娼行为包括口淫、手淫、肛交等,国务院法制办对浙江省法制办的请示批复,也明确支持公安部的意见,因此,对口淫、手淫、肛交等认定为卖淫嫖娼的行政违法行为,并对行为人予以行政处罚,具有明确的法律规定。

    第二,在刑事犯罪层面,由于最高司法机关没有相关规定,各省市便制定了本地的认定标准,但情况却大相径庭。浙江省高院刑事审判庭1999年出具意见,认为组织卖淫罪等中的卖淫,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

    广东省高院认为,为他人提供手淫服务,不属于犯罪行为。上海市高院等认为,卖淫嫖娼包括性交、口交、肛交等。其他各省有有不同的规定。而这次《解释》对“卖淫”依然没有解释,采取了回避的态度。2017年9月,由最高人民法院法官周峰等人在2017年第25期《人民司法(应用)》撰文,明确提出除了性交以外的肛交、口交等进入式的性行为,应当认定为刑法意义上的卖淫。言外之意,非进入式的手淫、乳交等接触式的性行为,不能认定为刑法意义上的卖淫【1】。虽然这并非司法解释,但其代表了最高人民法院的观点,实践部门以后必然会照此认定。【1】周峰,党建军,陆建红,杨华:《【关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释】的理解余适用》,《人民司法(应用)》2017年第25期第22页。

    因此,辩护律师在组织卖淫罪的辩护中,一定要仔细审查卖淫行为的具体方式,将非进入式的属于行政违法的卖淫行为,在组织卖淫罪予以排除。



    辩何为“组织”

    何为“组织”?这是成立组织卖淫罪的实质问题,刑法对此没有规定,长期以来,实务部门依照“两高”1992年《关于执行全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答》的意见,即“组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为”,此为控制说。什么是控制?这也没有一致的说法。浙江省法检2014年会议纪要认为,控制多人从事卖淫是本罪的本质特征,控制包括对卖淫人员和卖淫活动的控制。限制卖淫人员人身自由,禁止其与外界联系,扣押证件、行李、财物,使得卖淫人员不得不持续卖淫的,是对人员的控制。对卖淫活动进行指挥、安排、调度、指派,卖淫人员对何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项无自主决定权的,是对卖淫活动的控制。控制说从严限制了组织卖淫罪的构成,但其将强迫、引诱、容留等作为组织卖淫的手段,又混淆了组织卖淫罪与强迫、引诱、容留卖淫罪之间的区别,在实践中造成了对组织卖淫罪和其他犯罪的界分困难。

    这次“两高”《解释》,修正了先前《解答》的观点,规定“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为组织他人卖淫”,此为管理或者控制说。

    第一,从认定犯罪的标准来看,该规定的范围更宽泛。除了控制手段以外,它将管理他人卖淫,也规定为组织卖淫罪,从而放宽了组织卖淫罪的认定标准。

    第二,从组织卖淫行为的表现形式来看,只规定了招募、雇佣、纠集等手段,将强迫、引诱、容留等手段,明确地排除在组织行为之外,这样在体系上更为合理,因为强迫、引诱、容留等行为,刑法规定了各自独立的罪名。因此,强迫、引诱、容留他人卖淫,对卖淫人员没有进行管理或者控制的,不构成组织卖淫罪,这与以往的刑事司法完全不同。

    第三,什么是管理?管理于控制不同,其对卖淫人员的人身自由和卖淫行为的约束,并不严格。管理也应当包括对卖淫人员和卖淫活动的管理。对卖淫人员的管理是指为卖淫人员提供食宿和卖淫场所等,并且卖淫人员相对集中固定,形成规模或者团队。对卖淫活动的管理是指对卖淫活动的流程、人员、时间、地点、对象、收费、分成、奖励、惩罚等予以规定、安排、调配等,以达到有组织地进行卖淫活动。但是,如果卖淫人员来去自由,是否卖淫、价格多少、何时上下班等,或者临时跑龙套、偶尔来客串等,没有受他人管束、安排而自主决定卖淫的,卖淫人员虽然到他人的固定场所卖淫,或者经他人介绍去卖淫,因没有受行为人管理或者控制,行为人就不构成组织卖淫罪。

    因此,辩护律师在组织卖淫罪的辩护中,应当审查组织者对卖淫者有没有管理或者控制,没有管理或者控制,或者程度明显较低,就可能不构成组织卖淫罪,而是构成容留、介绍卖淫罪等其他犯罪。


    辩卖淫人数

    组织卖淫罪的构成和量刑情节,以前一般是以卖淫次数来认定,这次“两高”《解释》规定,组织卖淫罪的定罪要件,是卖淫人员三人以上,卖淫人数不满三人,则行为人就不构成组织卖淫罪。《解释》不再将卖淫次数作为组织卖淫罪的定罪情节,因此,律师辩护需要关注的是卖淫人数。

    如何认定三人以上?根据《解释》第五条规定,在作为情节严重的量刑情节中,卖淫人数应当累计。那么,作为定罪情节的“卖淫人员三人以上”,卖淫人员是否可以累计?如何累计?

    辩护律师应当充分了解“两高”《解释》要求卖淫人员三人以上才能构成组织卖淫罪的背后法理:组织卖淫罪是重罪,一旦构成犯罪,其刑期便是有期徒刑5年以上,因此,行为应当是具有严重社会危害性才构成犯罪,而卖淫人员只有一两个人的,组织行为的危害性小,不应当判处5年有期徒刑,卖淫人员三个人以上的,则就有了一定的规模,社会危害性变大,因而可以构成犯罪,需要处以严重的刑罚。在实务中,对于卖淫人员是否可以累计,如何累计,应当区分不同情况:

    (一)同一时间被管理或者控制的卖淫人员,不管是否在同一场所卖淫,可以累计。如控制两个卖淫人员在甲场所卖淫,同时又控制另外一个卖淫人员在乙场所卖淫,可以累计为三人。

    (二)不在同一时间管理或者控制的卖淫人员不能累计,如3月份控制一个人卖淫,该卖淫人员离开以后,到4月份又控制了另外两个卖淫人员,则不能累计为三人。

    (三)没有被管理、控制的卖淫人员,不能与被管理、控制的卖淫人员进行累计。如控制一个卖淫人员,另外又介绍或者容留两个卖淫人员卖淫,则不能累计。

    (四)同一个卖淫人员在不同时间段和不同场所卖淫,均不能累计。如其上半年被控制卖淫,离开一段时间以后,下半年又被控制卖淫的,不能累计为两个人。


    辩既遂未遂


    《解释》没有规定本罪的未遂状态,但是在实务中本罪也必然存在未遂状态。组织卖淫罪中包含两个行为,一是组织行为,二是卖淫行为,其中任何一个行为没有完成,均属犯罪未遂,因此,本罪犯罪未遂有两种表现形态,一是组织行为未完成。如只管理或者控制一两个卖淫人员,卖淫人员不满三人,或者虽然纠集了三个以上卖淫人员,但是,没有有效进行管理和控制,属于该罪的未遂。二是行为人管理或者控制了三个以上卖淫人员,但是卖淫人员并没有实施卖淫行为,也属于组织卖淫未完成,属于该罪的未遂。

    有两个问题值得律师关注。第一,被组织者实施了卖淫行为的,组织卖淫行为构成既遂。因此,组织了多个人卖淫,其中三个人以上实施了卖淫行为,应当认定为组织卖淫犯罪既遂【2】。第二,组织了多个人卖淫,但是实施卖淫行为的人不满三人的,应当认定为犯罪未遂。【2】张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社,2011年第4版,第1021页。


    辩罪名情节

    组织卖淫罪与其他相关犯罪存在着竞合和交叉的关系,辩护律师可以根据行为的具体表现,以其他罪名进行辩护。

     1 

    引诱、容留、介绍卖淫罪  

    组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪是并列关系,而非包含关系。引诱、容留、介绍卖淫的行为,不是组织卖淫罪的构成要件。因此,第一,引诱、容留、介绍三人以上卖淫,但是没有对卖淫人员进行管理或者控制的,不构成组织卖淫罪,而是构成引诱、容留、介绍卖淫罪。第二,管理或者控制卖淫人员,又引诱、容留、介绍这些人卖淫的,按照从一重原则,依照处罚较重的罪名处罚。第三,对被组织卖淫的人以外的其他人进行引诱、容留、介绍卖淫的,应当分别定罪处罚。

    2

    协助组织卖淫罪 

    第一,没有共同出资、入股、分赃的人,虽然从事了招募、纠集等行为,不构成组织卖淫罪(湖南长沙中院(2016)湘01刑终字第1222号胡敏、郭立平等组织卖淫罪二审刑事判决书)。第二,对卖淫场所进行内部管理、从事服务工作,不构成组织卖淫罪(广东省高院(2015)粤高法刑二终字第246号林子平、关海泉组织卖淫罪判决书)。第三,虽然共同出资,但出资比例较小,没有参与卖淫组织决策、日常管理的,可以认定为从犯(浙江高院会议纪要浙高法(2012)47号)。


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